我们还应当关注美国众多法官日常的法律思维,而不能以霍姆斯和波斯纳作为美国众多法官的代表。
[10] 受上述苏联否认私法的观念和做法的影响,加之我国长期以来大一统计划经济模式的作用,建国以后,我国法学界一直不承认有关公法与私法划分的理论,否认民法是私法的观点自建国开始一直在我国的法学研究中占据主要地位。[18]沈宗灵:《比较法总论》,北京大学出版社1987年版,第99页。
自查士丁尼大帝下令编写《法学总论》,从理论上树立公私法之分之里程碑后,两者之分为后世所接受并不断得到发展,被公认为法律的基本分类。以苏联为代表的社会主义传统法律理论长期来拒绝以公私法之分作为法律体系结构之基础。据此,公法和私法的职能分工和调整范围得以相对明确并长期沿袭下来。对民法法系的法学家来说,公私法之分几乎成了一个自明的真理。迄今的法制文明,仍不容低估公私法的概念及公私法之分的作用和影响。
在现代社会,随着国家权力的行使和加强,公法不断介入传统私法领域,私人权利之域日渐受到来自公法的影响乃至限制。[15] 他还指出:由于对‘社会法的追求,私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇,这两类法律逐渐不可分地渗透融合,从而产生了一个全新的法律领域,它既不是私法,也不是公法,而是崭新的第三类:经济法与劳动法。例如,他强调部门法哲学是法哲学的延伸,部门法哲学研究主要以一般法哲学的理论为其学术资源,部门法哲学的反思性研究必须运用法哲学的理论框架,采用法哲学的研究范式和方法.他指出并担心:当下,困扰部门法哲学发展的因素之一,是一些部门法律学者把部门法哲学作为部门法律学研究的一部分,试图用部门法律学自身的理论资源实现对部门法律学的基本范畴、基本原理、基本命题的批判与重构,因而其研究成果带有太多的部门法律学的痕迹,缺乏理论升华和突破。
有关这一名称的使用,其中牵涉的问题要复杂得多。部门法哲学有其生成的内在动因和其独特的存在价值,它是法理学和法哲学向深广发展并充分发挥其理论指导力的必然需要,是部门法学自身朝着学理化、哲理化方向提升与发展的必然需要,是打通理论法学与部门应用法学的隔绝状态、形成二者良性互动机制的必然需要,是促进理论法学与部门应用法学有机分化并向着更高层次有机综合的必然需要。正如文显老师在其《引论》一文中所言:部门法哲学是从事理论法学研究和教学与从事部门法律学研究和教学的人们共同的学术空间、共同的学术平台,是把两部分人在知识上团结起来的学术桥梁或学术隧道。[12] 三、关于部门法哲学的学科属性 对于学科属性的探讨属于学科本体论范畴的基础性问题,由于它要回答该学科的基本性质和科际归属,并将直接关系到对学科的准确定位和对它的实践把握,自然有其重要的理论意义和实践指导意义,因此对该问题的探讨自然成为了有关部门法哲学研究备受关注的焦点问题之一。
恰恰相反,如果我们如实地承认并关注部门法哲学学科属性的双边性,会更有利于达成法哲学与部门法学的更多共识,有利于强化双方工作者共同的历史责任,有利于调动双方面更大的积极性,有利于法哲学与部门法学长期互利地共荣发展。2004年12月18日至19日在海南博鳌,由吉林大学理论法学研究中心与中国政法大学诉讼法研究中心共同策划,由中国政法大学诉讼法学研究中心承办、海南大学法学院协办了2004年教育部社科重点研究基地(法学)主任联席会议暨部门法学哲理化研讨会(以下简称海南会议)。
而现代科学随着被认识现象的日益复杂化和联系的一体化,则更加显示出既高度分化又高度综合的发展趋势。‘法理学就像个‘部门法学一样,与其他法学没多大关系。笔者认为,庞德所讲法本身是如此,研究法的法学亦当如此,因而作为联系法哲学与部门法学的部门法哲学就更应当是如此。因此,进一步促进我国法学学科的有机分化并向着更高层次的有机综合努力,仍然是法学学科面临的重要任务。
[4] 张文显主编:《法理学》,法律出版社1997年版,第13页。[2] 参见徐国栋教授在其罗马法教研室网页关于对该次会议的报道,周永坤教授在其个人博客网页中关于对该次会议的评价,齐延平教授在中国法学会网站上关于对该次会议的综述。[4] 作为我国法学界公认最具权威性和学术水准的专业刊物《法学研究》,在对我国2001年度法理学研究状况的评述中,也曾强调指出:目前中国法理学的发展速度无法适应法治发展和社会进步的需要。再次,从理论法学和应用法学的整体角度看,它是打通理论法学与部门应用法学的隔绝状态、形成二者良性互动机制的必然需要。
【注释】 [1] 张文显:《部门法哲学引论——属性和方法》,《吉林大学社会科学学报》2006年第5期。法学界公认的事实是,我国的理论法学与部门应用法学二者互相脱节的现象长期未能很好解决。
而其生成动因和其存在价值之间是有机关联的,生成动因所要揭示的是事物或事态的发展有了怎样的问题并且必须尽快加以解决的客观需要,而存在价值所要揭示的正是客体事物是否能够支持解决这种主体的或客观的需要,是否能够为我们提供出具有长久发展意义的价值资源。真正要使我国的部门法哲学研究成为一个较为成熟的研究领域和相对独立的知识形态,我们还有很长的路要走,我们需要保持更多的学术清醒和理性自觉。
但同时笔者也认为,从一个学科的学术积累和较长时段发展的观点来看,我国的部门法哲学研究毕竟才刚刚起步,它还有一系列基本的理论问题和实践问题急待深入地探讨和解决,因此我们又不可对其盲目乐观和估计过高,任何对部门法哲学研究长期艰巨性认识和估计不足的倾向,同样是需要克服和避免的。还有,在西南政法大学的网站上,也专门开辟出了部门法哲学的专栏,并且在该栏目之下又细分有宪法哲学、民法哲学、刑法哲学、诉讼哲学,乃至安乐死法哲学研究等子栏目,办得也很有特色。第二种,是强调它对部门法的依赖性,更多地倾向于将其定位给部门法学。第二,部门法哲学的研究预示了,或者说已经提供出了解决这一问题的基本路径和方向。[9] 这里,有两点是可以明确的:第一,部门法学长期处于浅层面徘徊的问题,一直是受到关注并急待解决的。看来,这个问题即便是有难度,也必须予以面对。
从目前一部分学者所使用这一名称的实际情况来看,大体上存在着两种不同的用法。而在这种快速的发展态势中,交叉学科的不断涌现和交叉科学被日益受到高度重视就成为一种必然。
笔者本文的观点倾向于取第三种意见,并且认为应当突出认识和强调部门法哲学作为一种交叉学科和交叉研究的双关性。参加本次会议的有来自全国各高校、研究机构从事法理学与部门法学研究的专家、学者50余人,共收到学术论文40余篇。
张文显教授在其《引论》一文中也明确地表达了他对部门法哲学研究的这样一种目的和预期:以期消解法哲学与法律学之间的人为障碍,消除法哲学与法律学互相脱节的现象,推动法哲学与法律学的密切结合。【作者简介】 孙育玮,上海师范大学法政学院。
首先,从法理学或法哲学自身的角度看,部门法哲学是法理学和法哲学向纵深发展以解决其理论贯通性和理论指导力不足的必然需要。名称称谓 部门法哲学是我国法学界近十多年来特别是进入新世纪以来,在法理学家和部门法学家们的共同推动下,正在迅速崛起的一个新兴研究领域,它以其自身相对独立的知识形态和广阔的发展前景日益引起学者们的兴趣和关注。这是由于:第一,从理论层面上讲,任何一个学理问题的研究都离不开基本的事实判断和价值判断(取其广义),并且准确的事实判断构成本体论分析和价值论分析的客观基础和必要前提,这在认识论意义上即所谓只有实事才可进而求是。第四,对于同属于法学内部的理论法学和部门应用法学而言,部门法哲学研究的出现,显然也是属于法学学科内部的一种学科交叉和学科融合,这种交叉与融合也必将有力地促进我国法学总体走向更高层次的理论整合与繁荣。
下不来是说法理学与日益丰富的法律实践和部门法学明显脱节,深入不下去。[3] 还有学者指出:对法律中的一般问题,例如法律关系、法律责任、法律适用等进行学理解说,对于部门法学具有直接的指导意义。
显然,这样一种认识不足或根本不知的状况不解决,势必会严重束缚部门法哲学的健康发展。只有基于经验或被经验考验过的理性宣言才成为法的永久部分。
关于部门法哲学目前的发展态势,张文显教授在他新近的一篇题为《部门法哲学引论——属性和方法》(以下简称《引论》)的论文中,曾有如下这样一段表述:最近20年,无论在国外还是在国内,部门法哲学(或如西方学者所称的‘应用法哲学——‘applied legal philosophy)研究和教学活动日渐活跃,正在成为法学领域的亮点。[2] 目前,部门法哲学在我国法理学家和部门法学家们的共同努力和推动下,的确正在以一个新兴的研究领域和相对具有独立特点的知识形态而迅速崛起。
从目前学者们所已经使用的情况来看,大体上有以下几种名称或类似于名称的表述被使用:1、部门法学的哲理化(或部门法学的学理化)。[10] 这在前两点的阐述中已经可以印证。第三,文显老师指出了,当下仍有一些部门法律学者把部门法哲学作为部门法律学研究的一部分,试图用部门法律学自身的理论资源实现对部门法律学的基本范畴、基本原理、基本命题的批判与重构,因而其研究成果带有太多的部门法律学的痕迹,缺乏理论升华和突破。法理学研究应在关注纯粹学术问题的同时,更多关注客观现实中存在和发生的法律困惑背后的法理问题,及时给出理论解释或研究方法的建议。
[1] 笔者认为,文显老师的这段文字,是在综合国内外情况的基础上,对部门法哲学目前发展态势所做的一个很好的概括,它同时构成了对我国近十多年来特别是进入新世纪以来,部门法哲学存在状况的一个基本的事实判断,笔者是认同这样一个基本判断的,因为近五、六年以来,我国专门以部门法哲学为主题内容的学术论文不断发表。[5] 可见,法理学或法哲学对部门法学和法律实务的指导力问题,的确到了非常令人关注的程度。
文显老师在为该书出版而作的评介中指出:在当代西方法学研究中,法哲学(法理学)研究逐步扩大和深入至具体法律领域,出现了一批从法哲学(法理学)的层面、用法哲学的方法探讨部门法中的一般原则和原理的论著。他强调:只有在刑法知识的层次性的境域中提倡刑法学哲理化,才使这种哲理化获得规范刑法学的支持与认同,并使其成为规范刑法研究的学理资源,从而形成规范化的刑法知识与哲理化的刑法知识的良性互动。
有学者指出,目前的法理学界大多似乎是自说自话,自言自语,不在乎对其他法学学科知识内容的归纳总结升华,不在乎对部门法学的指导意义。这些论著提供了对部门法的伦理基础、价值基础、社会基础及其发展规律的哲学反思,构成把法哲学与民法、刑法、宪法、程序法等部门法学连接起来的中间学科。